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¿Cuándo concursarse? El concurso preventivo es una herramienta válida para superar la crisis de la empresa

A la crisis económica que hoy vivimos nadie puede ser ajeno. Una sociedad que ignora los rasgos que definen la crisis económica y los factores que la producen está condenada a seguir padeciéndolos.

Por Jorge Grispo (Grispo-Abogados). Abogado, especialista en Derecho Corporativo, autor de numerosos libros y publicaciones.

Argentina modelo 2022 se ha convertido en un país complejo, repleto de incertidumbres y desafíos para los empresarios, emprendedores y todos aquellos que tienen la responsabilidad de llevar adelante un negocio, cualquiera sea tu tamaño. La voracidad fiscal, la crisis económica, los altos costos laborales, la falta de stock en muchos casos, y en otros la imposibilidad de vender por no saber a qué valor se podrá reponer esa mercadería, son, entre muchos otros, elementos de un cóctel muy complejo que pone en jaque a una gran cantidad de empresas. 

Este panorama se ve agravado por la falta de financiación genuina y los altos costos de financiamiento. Además, la complejidad de las normas del derecho laboral y sus costos asociados, son todos ingredientes que ponen más “picante” a una ensalada muy difícil de digerir. Son épocas en que el capital de trabajo se erosiona permanentemente. No en todos los casos, pero sí en muchos, pensar, como alternativa de análisis, los beneficios y las contras de entrar en un proceso de reestructuración de deudas para autofinanciar el déficit de la empresa, es una herramienta que todo empresario que se precie de tal debe tener al alcance de la mano. 

Pensar en un “concurso preventivo de acreedores” o en un “acuerdo preventivo judicial (APE)”, es tanto como pensar en la estrategia de la empresa a futuro. Si retrocedemos en el tiempo al 20 de marzo de 2020, primer día de cuarentena de nuestras vidas, mientras muchos pronosticaban un tsunami de concursos fui comprendiendo con el correr de los días que “ese” no era el momento para “tirarse a la pileta”, por la sencilla razón que nadie sabía los alcances de la Pandemia Covid-19, ni las consecuencias. Todo era nuevo. La situación hoy suma una complejidad adicional, la invasión Rusa a Ucrania, que deseamos cese en forma inmediata y deje de ser una “variable de análisis”, es un elemento que se debe considerar en la toma de decisiones. 

Lo anterior me lleva a explicar el alcance que me he propuesto en el tratamiento del tema elegido para el día de hoy: Estrategias concursales en tiempos de incertidumbre: Y es que no siempre se aborda la materia concursal desde la praxis profesional, esto entendido en la toma de decisiones en punto a las diversas alternativas que tiene un sujeto concursable una vez evidenciado su estado de impotencia patrimonial, o incluso con anterioridad.

Lo que nos indica la praxis profesional es que el estado de cesación de pagos se asimila, a los frenos de un auto. Puede pasar que un vehículo se quede sin frenos de golpe, pero no es lo habitual, lo normal es que las pastillas de freno van perdiendo eficacia poco a poco, hasta que un día el auto no frena más y choca. 

Con las empresas suele pasar lo mismo, y digo “suele” porque siempre hay excepciones. La cesación de pagos es un concepto muy difícil de atrapar en forma precisa. Podríamos intentar cientos de definiciones diferentes y por cierto todas ellas correctas técnicamente, pero me resulta más productivo explicarla por sus efectos a lo largo del tiempo, ya que entiendo que es un concepto dinámico y no estático. No es, al menos en mi opinión, una foto. Sino una película que se desarrolló a la largo de un período de tiempo. 

En 1983 Fuentes Quintana, un reconocido catedrático español, dijo algo que sigue vigente 39 años después: A la crisis económica que hoy vivimos nadie puede ser ajeno, porque todo lo domina. Una sociedad que ignora los rasgos que definen la crisis económica y los factores que la producen está condenada a seguir padeciéndolos.

De esta forma, el primer aspecto relevante pasa por entender el rol que cumplimos los profesionales del derecho frente al concurso del cliente, su APE, o bien su eventual declaración de quiebra. Le toca al abogado (como a los colegas contadores) tener bien apoyada la espalda sobre la biblioteca, actualizarse, estudiar en profundidad el derecho concursal y todas las ramas necesarias para un adecuado conocimiento del derecho en general, pero con eso solo no alcanza. 

Debemos tener la vista bien al frente, en la realidad de todos los días. No es lo mismo un concurso (y consecuentemente las estrategias) en 1988 (Alfonsín), en 2001 (De La Rua) o en 2020 (Pandemia). En cada una de esas fechas, sólo por poner un ejemplo, la problemática del país era diferente. Ni qué hablar de 2021, ni lo de que nos deparará el futuro inmediato en 2022 y 2023 Hoy son más las incógnitas que las certezas.

A lo largo de más de 30 años de profesión me ha tocado vivir todo tipo de situaciones, si hay un aspecto que debo destacar como esencial, cuando me preguntan que es un CONCURSO PREVENTIVO, la respuesta, sin duda alguna es: ESTRATEGIA, ESTRATEGIA Y MÁS ESTRATEGIA. El Concurso Preventivo es como el guión de una película, pero que se debe escribir al revés. Debemos empezar por el final, y luego ir construyendo todos los pasos necesarios para llegar a ese desenlace querido. 

Un aspecto fundamental en la mirada que debemos tener sobre la problemática concursal es que la realidad marca la cancha donde se va a jugar el partido, y, si bien las reglas son las de la Ley 24.522, la actualidad también tiene un peso relevante en la definición de la estrategia concursal. Insisto en este punto porque entiendo sumamente relevante: No es conveniente ni recomendable -salvo casos excepcionales- encarar un concurso, o por caso un APE, con pretensiones de salir exitoso en el desafío, sin conocer la realidad nuestra de todos los días. 

La información del contexto de la empresa busca responder a la siguiente pregunta ¿Cuál es el momento ideal para concursarse? 

Para los cirujanos el mejor momento para operar a un paciente es cuando éste se encuentre más fuerte y en mejores condiciones psicofísicas de soportar la cirugía. Sabemos que no siempre sucede de esa forma. Para los abogados no hay una sola respuesta. Depende siempre del caso particular que debe ser analizado con profundidad para poder llegar a la mejor solución posible. 

Los concursos suelen ser muy diferentes unos de otros. Diferentes circunstancias, diferente juzgado, diferente sindicatura y por sobre todo diferentes clientes. Pero en mi opinión: que una empresa entre a un concurso preventivo débil y psicológicamente abatida es garantía del fracaso. Es claro que no siempre se puede.

¿CUÁL ES EL MEJOR MOMENTO PARA CONCURSARSE? 

Como ya mencioné no hay una sola respuesta, son muchas y depende de cada caso en particular, pero a fin de ensayar una, el mejor momento es cuando la empresa tiene definida una estrategia que le permita, mientras se tramita el concurso preventivo -entre 14 y 24 meses dependiendo de las circunstancias del caso- reordenar sus cuentas, equilibrarse y generar fondos remanentes para cancelar en el futuro las deudas del pasado. El concurso preventivo básicamente da tiempo para reordenarse, con la ventaja de que cesa el curso de los intereses en el caso de los créditos quirografarios. 

El concurso sirve para parar la pelota. Ya no es necesario que el empresario haga de “fotógrafo” todo el día corriendo detrás de la cámara compensadora del banco. Ahora puede dedicarse a trabajar a hacer lo que sabe y mejorarlo. 

El concurso es un freno a las ejecuciones individuales, incluido el fisco y los juicios laborales -que tienen su propia particularidad en este tipo de procesos universales-. 

El proceso concursal es una herramienta válida y legal para reordenar todo el pasivo de la empresa, reestructurar internamente la compañía si fuera necesario, y sentarse, con tiempo a consensuar una forma de pago con la mayoría de los acreedores, ya que para aprobarlo se requiere el 66,67% del capital adeudado que sea representado por el cincuenta por ciento más uno de los acreedores. No es necesario el acuerdo de todos, sino de ciertas mayorías. Lo que deja a salvo de los acreedores que pudieran resultar complejos. 

¿Cuándo conviene recurrir a un APE? En lo personal el Acuerdo Preventivo Extrajudicial me parece una herramienta maravillosa y muy útil. Son de aplicación las mismas consideraciones anteriores, pero en momentos distintos. 

Desde hace tiempo las problemáticas laborales y fiscales son las predominantes en una gran mayoría de los concursos y, en mi opinión, ello tiene como una consecuencia colateral que el APE no sea la herramienta más adecuada para atenderlas. 

Cuando estas dos problemáticas no son las preponderantes, considero que el APE es una herramienta adecuada para reestructurar ordenadamente una deuda.  

La ventaja del APE más importante es la que determina el artículo 73 del ordenamiento concursal: PARA QUE SE DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL AL ACUERDO ES NECESARIO QUE HAYAN PRESTADO SU CONFORMIDAD LA MAYORÍA ABSOLUTA DE ACREEDORES QUIROGRAFARIOS QUE REPRESENTEN LAS DOS TERCERAS PARTES DEL PASIVO QUIROGRAFARIO TOTAL, EXCLUYÉNDOSE DEL CÓMPUTO A LOS ACREEDORES COMPRENDIDOS EN EL ART. 45.

Esto quiere decir qué, si negociamos con nuestros acreedores, pero no logramos ponernos de acuerdo con todos, a una parte importante de estos les podremos “imponer” el acuerdo por la vía de la homologación judicial del acuerdo preventivo extrajudicial. 

En tiempos de alta incertidumbre como los actuales me inclino antes que, por la presentación lisa y llana de un proceso concursal, intentar siempre la vía previa de la negociación con los acreedores, trazando un plan de trabajo y una estrategia adecuada, con la tranquilidad que, si no se logra cerrar un acuerdo con todos, se lo podrá imponer a los disidentes. Es una herramienta muy poderosa, y a la vez poco utilizada.

En prieta síntesis hemos intentado resumir las principales características y circunstancias que buscan responder una sola pregunta ¿cuándo concursarse?

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27 septiembre 2022

 

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