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La acción preventiva del daño ¿para qué sirve?

Por Jorge Grispo

Abogado, especialista en Derecho Corporativo, autor de numerosos libros y publicaciones

Minority Report (conocida como Sentencia previa) es una película estadounidense dirigida por Steven Spielberg. La trama está ambientada en el año 2054. El tema central de la película versa sobre el conflicto entre el libre albedrío frente al determinismo. Explora si el libre albedrío puede existir pese a que el futuro se establece y se conoce de antemano. 

En lo que nos interesa tiene un punto de contacto con la “acción preventiva del daño”, en tanto ésta permite anticiparse a la producción de un evento dañoso solicitando a un juez que dicte una medida acorde a la situación perjudicial que se pretende evitar. Veamos en prieta síntesis algunos conceptos generales con el objetivo de brindar un primer acercamiento a este instituto de gran importancia, pero no muy difundido aún. 

La acción preventiva del daño es un instituto que ha cobrado singular importancia a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015. Impacta transversalmente en todos los ámbitos del derecho, de allí, tanto la necesidad de su estudio en particular, como la de su aplicación en dos ramas del derecho de suma trascendencia, como lo son el Derecho Societario y el Derecho Concursal, como una forma de prevenir, por ejemplo conflictos futuros entre socios y entre acreedor y deudor. 

El ordenamiento Civil y Comercial comienza su tratamiento señalando claramente en el artículo 1708 que las funciones de la responsabilidad son aplicables tanto a la prevención del daño como a su reparación. Son dos funciones perfectamente establecidas que no se excluyen entre sí. En punto a la función preventiva específicamente, se encuentra regulada en el artículo 1710. Anticiparse al daño en la mayoría de las ocasiones es incluso más importante y trascendente que la reparación misma. De allí la importancia de su estudio.

La prevención de los eventos dañosos unifica dos principios constitucionales de fundamental importancia, uno es el de la libertad, que siempre debe ir acompañada por el de la responsabilidad. La prevención del daño, en modo alguno puede ser vista como una anticipación violatoria del principio de la libertad. La justa consolidación de estos principios se encuentra en la proporcionalidad de los derechos en juego. La prevención del daño sobrevuela la totalidad del ordenamiento privado vigente a partir de agosto de 2015. Es así como, por ejemplo, en el artículo 10, al regular el abuso del derecho, dispone que el “juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

Otra norma que hace referencia a la prevención, podemos encontrarla en el artículo 53 que versa sobre el derecho a la imagen, donde se regula que “para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo, que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario. También en la última parte del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se dispone, al regular sobre el consentimiento informado del paciente, que: “… el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

En el ámbito de los derechos patrimoniales la norma contenida en el artículo 1032, de gran importancia, dispone: Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. De esta forma el rol del juez cobra una relevancia fundamental en la aplicación de este tipo de normas de tutela anticipativa.

La legislación anticipativa también se encuentra en todo lo relativo a la protección ambiental y en materia del derecho de los consumidores, ámbitos en los cuales el principio precautorio se encuentra plenamente justificado. Es preciso aclarar desde este momento que el daño que se intente prevenir debe tener ciertas características, siendo la principal, como lo describe el inciso primero del artículo 1710, que debe tratarse de un daño no justificado, o sea un daño contrario al ordenamiento legal vigente.

La acción preventiva del daño también tiene una relación directa con el derecho procesal. En tanto se encuentra prevista expresamente en los artículos 1711 y 1712. A diferencia de la reparación con que el factor subjetivo es esencial. En la acción preventiva solo se requiere antijuridicidad. No se exige un factor de atribución concreto.  

En cuanto a la legitimación, se exige un interés razonable, donde por caso la sociedad, como persona jurídica diferenciada de sus integrantes -socios o accionistas- tiene legitimación para solicitar, en determinadas circunstancias la tutela anticipada de un derecho.

Hasta aquí un primer pantallazo sobre una acción contemplada en el Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de gran importancia para anticiparse en la solución de conflictos (de todo tipo) que se presentan como inminentes. Conocerla puede ser de gran ayuda. Saber cómo usarla también.

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27 septiembre 2022

 

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